La separazione dei poteri

SCOPO

La separazione dei poteri è lo strumento istituzionale che permette alle istituzioni di autosorvegliarsi[1].
Separando il potere in diverse branche, ognuna di esse potrà svolgere il compito di sorveglianza nei confronti delle altre. Compito che un potere unico, ovvero un regime, sarebbe impossibilitato a svolgere.

ESEMPIO DI REGIME

Un esempio di regime è quello della partitocrazia, in cui i partiti (o quello più importante ed influente) scelgono i candidati al potere legislativo ed i vertici dell’esecutivo e del giudiziario, ed in assenza di un potere indipendente di garanzia costituzionale direttamente eletto dai cittadini.

ORIGINE DELLA TEORIA

La teoria della separazione dei poteri inizia nell’antichità. Riflessioni si ritrovano in Platone, Aristotele Polibio, Marsilio da Padova, de Bracton, ma soprattutto in Locke e Montesquieu. Il più agile approfondimento su ognuno di questi si trova ovviamente qui (wikipedia).

I POTERI

John Locke, nel suo II° trattato, ne individuava tre:

  • l’esecutivo, che comprendeva però il giudiziario e la produzione giuridica locale generata da quest’ultimo. Teniamo presente che l’esecutivo allora era esercitato attraverso la delega ad autorità locali, nei cui confronti il sovrano fungeva da sorvegliante.
  • Il legislativo, che in realtà era soprattutto quello di garanzia costituzionale nei confronti dell’esecutivo (considerando come costituzione quei patti scritti sovraordinati rispetto alle produzioni locali o rege, come la magna charta, i bill of rights, l’habeas corpus ed anche i giudizi ecclesiastici con i loro frequenti riferimenti al diritto romano). Oltre a questo, svolgeva sia il coordinamento giuridico che la produzione costituzionale.
  • Il federativo, riguardante i rapporti con l’estero compreso quelli militari, ma anche i rapporti reciproci tra le autorità locali.

Si tratta quindi, in realtà, di sei poteri, di cui alcuni riuniti.

Montesquieu, come noto ne individua tre: legislativo, esecutivo (comprendente il federativo) e giudiziario. Quindi, si scorda di due poteri storicamente molto importanti: la produzione giurisprudenziale (che è sempre esistita) e la garanzia costituzionale diretta. Ricordiamo che:

  • quest’ultimo potere, nella figura dei tribuni, fu estremamente importante per la salvaguardia istituzionale della Roma Repubblicana, finché non acquisì poteri esecutivi e legislativi che ne confusero e compromisero la funzione originale.
  • Fu anche lo strumento, imposto da un illuminato De Gaulle nella persona del Presidente della Repubblica direttamente eletto, che salvò la Francia da quell’obbrobrio istituzionale che fu la quarta repubblica, tanto simile alle attuali istituzioni italiane odierne.
  • Fu quel potere, impersonato dal parlamento inglese, che ne salvò le istituzioni per un seicento anni e ne guidò la fortunata evoluzione.

In sintesi, Montesquieu sintetizzò bene il concetto base ma produsse anche un disastro, scordandosi di queste due importantissime branche del potere politico. Spianò così la via alla genesi di istituzioni monche, prive della possibilità di interventi diretti di garanzia costituzionale ed attribuendo al potere legislativo tutta quella produzione giuridica naturalmente derivante dall’attività giudiziaria. A peggiorare le cose, a quest’ultima viene ora attribuita la direzione dell’attività di polizia storicamente appannaggio del potere esecutivo.

È quindi necessario tornare all’individuazione ed attribuzione precisa di quei poteri presenti naturalmente in tutti i modelli politici arcaici, e che sono:

L’esecutivo, che includerebbe:

  • la difesa del diritto, intesa sia come prevenzione che come repressione del sopruso. Anche politico;
  • l’amministrazione dei beni condivisi;
  • l’amministrazione del gettito fiscale, compresa i costi degli altri poteri;
  • il federativo, inteso come rapporto con l’estero di ogni tipo, commerciale, militare, diplomatico  e di rappresentanza all’estero.
  • la sorveglianza investigativa dell’attività degli altri poteri.

–    Il giudiziario, in rapporto osmotico con la giurisprudenza (la storia delle sentenze), ricorrente alle giurie popolari in assenza di diritto o per giustificata modifica delle condizioni che l’hanno originato.         Il giudiziario lavorerebbe così in contraddittorio con il legislativo, sorvegliandone l’attività rispetto alla prevalenza della giurisprudenza consolidata.

Il giudiziario inquirente coordina anche attività di indagine e polizia giudiziaria, ma non può esserne l’unica fonte, permettendo così la sorveglianza reciproca.

–    Il legislativo chiarirebbe la giurisprudenza contraddittoria ed avrebbe l’appannaggio della produzione di diritto pubblico, sotto la sorveglianza della camera di rappresentanza degli enti locali con potere di veto locale, o di proposta di coordinamento e convenzione.

A questo potere, si aggiungerebbe la sorveglianza nei confronti del potere giudiziario su quanto da questi prodotto. Non emetterebbe leggi per permettere o prevedere spese. Questo sarebbe compito dell’esecutivo, sotto sorveglianza e veto del garante costituzionale.

–    Il potere di garanzia costituzionale, che non amministrerebbe nulla [2] , ma sorveglierebbe solo la costituzionalità degli esercizi di tutti gli altri poteri, con poteri di veto, in particolare sulla spesa proposta dall’esecutivo.

LA SEPARAZIONE

Vi sono due tipi di separazione dei poteri:

  • – la separazione orizzontale, ovvero quella tra differenti poteri.
  • – la separazione verticale, ovvero quella all’interno di uno stesso potere, tra il livello locale e quello sovralocale. Si tratta dell’interpretazione liberalista del federalismo.

LA SEPARAZIONE ORIZZONTALE

Si fa presto a dire separazione. Ma come si realizza veramente? Come evitare che gruppi organizzati di potere politico (tipicamente i partiti) li monopolizzino e gestiscano tutti?
Ebbene, per evitare ciò, i poteri devono differenziarsi nei seguenti aspetti:

  • Candidati
  • Elettori
  • Luogo
  • Tempo

Candidati

Gli esempi migliori sono quello elvetico e quello taiwanese. I candidati non possono avere né un parente né un socio candidato od in carica in un altro potere. Né far parte di un’associazione che si occupi di candidature in altri poteri.  In questo modo, i partiti non possono monopolizzare nulla.

Inoltre, è spesso evidenziato un problema di competenze degli eletti.
Ecco quindi che dovrebbero essere legislatori solo coloro che hanno passato almeno un qualche esame fondamentali di diritto, quali il costituzionale, composizione legislativa, ed uno a scelta che ne caratterizzerebbe la specializzazione. Dovrebbero diventare giudici solo quelli che sono già stati avvocati. E dovrebbero diventare capi dell’esecutivo solo coloro che hanno già svolto una qualche attività amministrativa in ambito pubblico. Al contrario, la carica del garante costituzionale (presidente) è tradizionalmente libera.

Elettori

Prima di tutto, si precisa che tutti i poteri dovrebbero essere soggetti ad elettorato, in conformità ai principi di democrazia diretta che ricadono nell’ambito “contrattualismo”.

Ai fini della separazione, l’elettorato dovrebbe essere limitato a quei cittadini che hanno interesse diretto nella sorveglianza dello specifico potere.

Esecutivo
Storicamente, l’elettorato era costituito da chi pagava le imposte. Tratta infatti la gestione del gettito fiscale. Si tratta di capire se il dipendente pubblico paga le imposte. Poiché l’assunzione del dipendente pubblico non aumenta il gettito fiscale (anzi peggiora globalmente il bilancio) la logica vorrebbe che venisse escluso da questo elettorato.

Garanzia costituzionale
A logica, la garanzia costituzionale interessa a tutti i cittadini. Ma siccome è un potere che deve sorvegliare il potere politico, sarebbe contraddittorio che venisse eletto anche da chi tale potere lo detiene. Anche se è poca cosa, la logica vorrebbe che dal suffragio universale venissero esclusi almeno i politici ed i dirigenti pubblici.

Giudiziario
Il giudiziario ha diversi livelli e ruoli. L’esempio inglese, la migliore giustizia del mondo, dimostra l’efficacia di cariche a termine elette direttamente dall’ambiente forense. Se l’esempio citato si limita al presidente del tribunale, non c’è ragione per cui non vengano invece eletti (dagli avvocati, e tra gli avvocati) tutti i giudici di primo grado, ognuno per una specializzazione. In fondo, un giudice altri non è che il migliore degli avvocati, Chi meglio degli avvocati sa chi è il migliore tra loro? È ovvio che non potrebbero decidere cause che coinvolgono soci di studio. E non si tratterebbe di un privilegio, bensì di un onere, connesso all’attività forense, che in Inghilterra apprezzano ben poco. Chi crede che il giudice eletto subirebbe debiti di riconoscenza nei confronti di chi l’ha votato non sa di che parla.

Anche il secondo grado potrebbe avere un’origine simile, con pescaggio tra chi ha già ricoperto il primo. Ma il terzo no, deve discendere da un altro potere, dal legislativo oppure dall’esecutivo in funzione delle competenze inerenti la sorveglianza formale o il diritto, nonché ovviamente dal potere di garanzia costituzionale.

Legislativo coordina la giurisprudenza contraddittoria, ha l’appannaggio della produzione di diritto pubblico, sorveglia il potere giudiziario su quanto da lui prodotto. L’elettorato potrebbe correttamente essere a suffragio universale, non essendovi parti dell’elettorato disinteressate od in conflitto di interessi con tale potere. Ricordiamo che un potere legislativo così disegnato avrebbe molto meno compiti e peso dell’attuale. Per esempio, il parlamento svizzero si riunisce mediamente quattro volte l’anno.

Luogo

Il luogo di lavoro è importantissimo per evitare collusioni tra i vertici dei poteri che dovrebbero invece sorvegliarsi a vicenda. Un esempio importante è quello dei giudici. In teoria, giudici del processo di primo grado quali GIP, PM, GUP e GI dovrebbero essere quattro figure in contraddittorio, ognuno esistente col compito di fare le pulci all’altro. Senonché, lavorando nello stesso edificio, di fatto lavorano allo stesso caso in collaborazione, magari decidendo congiuntamente una certa linea istruttoria, dei pre-giudizi sugli indagati etc., e sostituendo alla sorveglianza reciproca la solidarietà di gruppo.

Tempo

E’ vero che le indicazioni sopra impediscono il formarsi di partiti collusi tra un potere e l’altro. Ma è comunque bene che i tempi delle elezioni non siano simultanei tra un potere e l’altro, come ulteriore ostacolo al rischio di accentramento del potere, anche solo come orientamento ideologico

LA SEPARAZIONE VERTICALE (IL FEDERALISMO)

L’altro modo per separare i poteri è quello della devoluzione dal punto di vista esecutivo agli enti locali, esercitando a livello locale la loro sorveglianza.

In questo caso, la differenza di localizzazione è inevitabile, quella degli elettorati anche (locale e sovralocale), mentre quella dei candidati andrebbe anche imposta (né soci né parenti nello stesso potere al livello superiore od inferiore).

Una trattazione completa del concetto di federalismo è qui.


Note a pié di pagina

[1] È necessario precisare agli amanti di citazione ed i inglesismi, che lo scopo di sorveglianza non è esattamente  espresso dal concetto “sistema di check and balances”. I “balances” non c’entrano nulla. Non si tratta di bilanciare il “peso” dei poteri. Ma solo di separarli perché non facciano fronte comune nell’errore e nel sopruso. E perché possano, al contrario, sorvegliarsi a vicenda.

[2] Ma non per questo inerme. Come ora tutti i presidenti (anche in Italia), sarebbe a capo di quella branca del potere federativo che costituisce la massima forza coercitiva, ovvero le forze armate, che in tempo di pace manterrebbero comunque tante funzioni di sorveglianza estremamente utili.

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